Dorjival da Silva
Advogado, Cientista Social, Pedagogo - Especialista em Direito Penal e Processual Penal, Criminologia, Pedagogia Empresarial, Mestrando em Comunicação Corporativa
RESUMO
O presente estudo examina a natureza jurídica das medidas protetivas de urgência sob a perspectiva da constitucionalização do processo, investigando sua compatibilidade com a teoria geral das tutelas provisórias e os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. A pesquisa parte da distinção dogmática entre tutela cautelar e tutela satisfativa, analisando os efeitos práticos frequentemente irreversíveis dessas providências. Discute-se, ainda, a tensão entre proteção da vítima e garantias fundamentais, bem como os limites argumentativos impostos à atividade jurisdicional. Conclui-se que as medidas protetivas configuram instituto de natureza jurídica híbrida, cuja legitimidade constitucional depende da observância rigorosa dos critérios de proporcionalidade, fundamentação adequada e controle jurisdicional efetivo.
Palavras-chave: Medidas protetivas; Tutela provisória; Devido processo legal; Proporcionalidade; Garantias fundamentais.
ABSTRACT
This study examines the legal nature of urgent protective measures from the perspective of the constitutionalization of procedure, investigating their compatibility with the general theory of provisional remedies and constitutional principles such as due process, adversarial proceedings, and full defense. The research analyzes the classical distinction between precautionary and anticipatory relief, emphasizing the often irreversible practical effects of such measures. The study also addresses the tension between victim protection and fundamental rights. It concludes that protective measures have a hybrid legal nature, whose constitutional legitimacy depends on strict observance of proportionality, adequate reasoning, and effective judicial control.
Keywords: Protective measures; Provisional relief; Due process; Proportionality; Fundamental rights.
1. INTRODUÇÃO
A expansão da força normativa da Constituição alterou profundamente a compreensão contemporânea do processo. A ultrapassagem da concepção estritamente formalista do procedimento resultou na centralidade dos princípios constitucionais como parâmetros interpretativos fundamentais. Nesse contexto, institutos processuais tradicionalmente concebidos sob perspectiva técnica passaram a ser analisados à luz das garantias fundamentais.
As medidas protetivas de urgência, previstas na Lei nº 11.340/2006, inserem-se nesse cenário como instrumento de tutela jurisdicional imediata voltado à proteção de direitos fundamentais da vítima. Contudo, a relevância prática do instituto não elimina as controvérsias dogmáticas que o cercam. A imposição de restrições significativas a direitos fundamentais, muitas vezes mediante decisões proferidas sem contraditório prévio, suscita debate jurídico complexo.
O problema jurídico central deste estudo consiste em determinar se as medidas protetivas possuem natureza genuinamente cautelar ou se produzem efeitos típicos de tutela satisfativa antecipada. A hipótese defendida sustenta que tais providências apresentam natureza jurídica híbrida, cuja legitimidade constitucional depende de rigoroso controle argumentativo.
A metodologia adotada é de natureza dogmático-jurídica, com análise doutrinária e exame crítico dos princípios constitucionais aplicáveis.
2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
A constitucionalização do processo representa uma inflexão paradigmática no pensamento jurídico contemporâneo. A superação do paradigma estritamente formalista do procedimento impôs a reconstrução interpretativa dos institutos processuais em perspectiva constitucionalmente orientada, deslocando o eixo interpretativo da mera legalidade para a centralidade constitucional. Nesse contexto, o processo transcende a função de simples técnica de resolução de litígios, consolidando-se como dimensão estruturante da efetividade dos direitos fundamentais.
Lenio Streck destaca que “o processo não é um instrumento neutro, mas espaço de concretização constitucional, no qual se projetam as exigências normativas da Constituição.”
Essa perspectiva rompe com a tradicional visão instrumentalista, segundo a qual o procedimento seria apenas meio técnico subordinado à decisão final. Ao contrário, o processo passa a ser concebido como ambiente normativamente vinculado à Constituição, exigindo compatibilização permanente entre técnica processual e direitos fundamentais.
Nesse quadro teórico, o devido processo legal transcende sua acepção meramente formal. Não se trata apenas da observância de ritos previamente estabelecidos, mas da imposição de um modelo decisório constitucionalmente adequado, pautado pela racionalidade argumentativa, proporcionalidade e fundamentação adequada. Como assevera Streck, “não há decisão legítima fora da Constituição, tampouco fundamentação válida baseada em meras fórmulas retóricas.”
A densificação substancial do devido processo legal implica reconhecer que a atividade jurisdicional não se legitima pela simples conformidade formal, mas pela justificação racional das decisões, especialmente quando estas interferem na esfera de direitos fundamentais.
Daniel Mitidiero, ao examinar a fundamentação judicial, sustenta, “a fundamentação das decisões judiciais não é requisito meramente formal, mas condição de legitimidade democrática da jurisdição.”
Nesse quadro teórico, a fundamentação judicial assume posição estruturante na conformação da jurisdição constitucional. A exigência de motivação adequada transcende o plano procedimental, constituindo verdadeiro dever constitucional imposto ao julgador.
Particularmente relevante mostra-se essa exigência nas hipóteses de restrição a direitos fundamentais. Conforme leciona Mitidiero, “toda decisão que limita direitos fundamentais deve ser acompanhada de justificação racionalmente controlável, vedando-se decisões baseadas em generalizações abstratas.”
Tal entendimento reforça a centralidade da racionalidade argumentativa como critério de validade decisória. A simples invocação genérica de conceitos jurídicos indeterminados revela-se insuficiente diante das exigências constitucionais contemporâneas.
Nessa mesma linha, Luiz Guilherme Marinoni adverte: “A constitucionalização do processo impõe ao magistrado um ônus argumentativo qualificado, especialmente quando se está diante de colisões entre direitos fundamentais.”
O ônus argumentativo qualificado traduz-se na necessidade de explicitação clara dos fundamentos normativos, fáticos e axiológicos que sustentam a decisão. A jurisdição constitucionalizada exige decisões justificadas, não meramente declaradas.
O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, assume papel estruturante. Conforme Canotilho,
“a proporcionalidade atua como critério de racionalidade das decisões estatais, impedindo restrições excessivas ou arbitrárias aos direitos fundamentais.”
A proporcionalidade converte-se em verdadeiro parâmetro de controle da atividade jurisdicional, exigindo demonstração concreta de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Sob essa perspectiva, a constitucionalização do processo não representa simples reforço retórico das garantias fundamentais, mas profunda transformação metodológica. O processo passa a ser compreendido como espaço normativamente vinculado, no qual a decisão judicial deve ser construída a partir de critérios constitucionalmente legitimadores.
Fredie Didier Jr. sintetiza com precisão: “O processo constitucionalizado é aquele em que as técnicas processuais são interpretadas e aplicadas como instrumentos de efetivação dos direitos fundamentais.”
Portanto, a atividade jurisdicional contemporânea encontra-se submetida a uma dupla vinculação: à legalidade e à constitucionalidade. A validade das decisões exige não apenas conformidade normativa, mas justificação constitucionalmente adequada, especialmente quando se está diante de intervenções restritivas na esfera jurídica dos indivíduos.
Como conclusão necessária desse movimento teórico, afirma-se que a fundamentação judicial, a proporcionalidade e o contraditório não constituem meras garantias formais, mas elementos estruturantes da própria legitimidade da jurisdição.
Streck advert: “A decisão judicial é ato de responsabilidade constitucional.”
3. TUTELA CAUTELAR E TUTELA SATISFATIVA
No âmbito da teoria geral das tutelas provisórias, a diferenciação entre tutela cautelar e tutela satisfativa revela-se categoria estruturante. A compreensão adequada dessas categorias revela-se essencial para a correta qualificação dogmática das providências jurisdicionais de urgência, especialmente quando tais decisões produzem efeitos relevantes na esfera jurídica das partes.
Fredie Didier Jr., ao examinar a tutela cautelar, assevera que, “a tutela cautelar possui natureza instrumental, destinando-se a assegurar a utilidade e a eficácia prática do provimento final, sem antecipar o bem da vida pretendido.”
A tutela cautelar caracteriza-se, portanto, por sua função assecuratória. Sua finalidade não reside na satisfação imediata do direito material, mas na neutralização de riscos que possam comprometer a efetividade da decisão futura. Trata-se de técnica processual voltada à preservação do resultado útil do processo.
Luiz Guilherme Marinoni, por sua vez, ao conceituar a tutela satisfativa (ou antecipada), afirma que “a tutela satisfativa permite a fruição imediata, ainda que provisória, dos efeitos práticos do provimento final, implicando verdadeira antecipação do direito material.”
A tutela satisfativa distingue-se da cautelar justamente por sua função. Enquanto a tutela cautelar protege o processo, a tutela satisfativa incide diretamente sobre o direito material controvertido, permitindo que seus efeitos sejam experimentados antes do julgamento definitivo.
A distinção entre essas modalidades não é apenas terminológica, mas revela implicações estruturais e funcionais relevantes. Marinoni esclarece que “a tutela cautelar não satisfaz, apenas assegura; a tutela antecipada satisfaz, ainda que provisoriamente.”
Nesse sentido, a análise dogmática exige investigação cuidadosa dos efeitos concretos da medida, e não apenas de sua denominação normativa. Como observa Didier Jr.: “A natureza jurídica da tutela provisória deve ser aferida a partir de sua função e de seus efeitos práticos.”
Essa advertência mostra-se particularmente relevante no exame das medidas protetivas de urgência. Embora frequentemente qualificadas como providências cautelares, seus efeitos concretos revelam feição mais complexa.
Providências como: a) afastamento do lar, b) proibição de contato, c) restrições de convivência familiar produzem impactos imediatos na esfera jurídica e existencial do indivíduo. Tais medidas não se limitam à preservação da utilidade processual, mas geram efeitos substanciais diretos.
Marinoni adverte que “quando a medida provisória produz efeitos equivalentes àqueles que seriam obtidos com o provimento final, sua feição satisfativa torna-se evidente.”
Sob essa perspectiva, as medidas protetivas frequentemente ultrapassam a lógica estritamente cautelar. A imposição de restrições que interferem diretamente em direitos fundamentais — como liberdade de convivência, moradia e relações familiares — revela fruição imediata de efeitos materiais.
Didier Jr. reforça essa compreensão ao afirmar que “a tutela satisfativa caracteriza-se pela obtenção imediata, ainda que provisória, do resultado prático buscado.”
Nesse cenário, a avaliação dogmática impõe a consideração dos efeitos substanciais produzidos pelas medidas. A simples classificação formal como cautelar mostra-se insuficiente quando os efeitos produzidos assumem feição satisfativa.
Daniel Mitidiero observa, com precisão: “A identificação da natureza da tutela provisória depende da investigação de sua função concreta no sistema processual.”
Assim, a qualificação jurídica das medidas protetivas exige abordagem funcional. Se, por um lado, tais providências visam prevenir riscos e proteger a vítima — característica típica da tutela cautelar —, por outro, produzem efeitos materiais imediatos, próprios da tutela satisfativa.
Marinoni reconhece essa zona de interseção afirmando que “determinadas tutelas provisórias apresentam feição híbrida, combinando funções assecuratórias e satisfativas.”
A natureza híbrida emerge, portanto, como categoria dogmaticamente adequada para descrever providências que simultaneamente: a) previnem riscos , b) produzem efeitos materiais imediatos. Didier Jr. igualmente admite essa complexidade observando que “nem toda tutela provisória se enquadra rigidamente nas categorias clássicas.”
A relevância dessa discussão transcende o plano teórico. A qualificação dogmática impacta diretamente a aplicação dos critérios constitucionais, especialmente no que se refere: a) à proporcionalidade ao contraditório, b) à fundamentação judicial, como adverte Marinoni: “Quanto maior a intensidade dos efeitos da tutela provisória, maior deve ser o rigor na verificação de seus pressupostos.”
Desse modo, a análise das medidas protetivas não pode limitar-se à classificação nominal. Exige-se investigação estrutural, funcional e constitucionalmente orientada, capaz de revelar a complexidade dogmática do instituto.
4. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
A proporcionalidade ocupa posição de destaque no constitucionalismo contemporâneo, servindo como parâmetro normativo de controle da legitimidade das limitações incidentes sobre direitos fundamentais. Na clássica formulação de J. J. Gomes Canotilho, toda medida limitadora deve observar, cumulativamente, os subcritérios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Conforme leciona o autor, “o princípio da proporcionalidade materializa-se na lógica de contenção de medidas excessivas, impondo que as restrições aos direitos fundamentais sejam idôneas, indispensáveis e equilibradas”. Tal construção teórica não representa mero refinamento acadêmico, mas verdadeira exigência de racionalidade constitucional.
A adequação exige que a providência adotada seja apta a atingir o fim legítimo pretendido; a necessidade impõe a escolha do meio menos gravoso entre os disponíveis; e a proporcionalidade em sentido estrito demanda uma ponderação entre os benefícios da medida e os sacrifícios impostos aos direitos em colisão. Como observa Robert Alexy, a proporcionalidade constitui uma técnica de decisão inerente à própria estrutura dos direitos fundamentais, pois “os princípios são mandamentos de otimização, cuja aplicação pressupõe ponderação”. Desse modo, toda restrição jurídica incidente sobre as liberdades individuais exige fundamentação argumentativa adequada.
No campo das medidas protetivas, esses parâmetros assumem relevância ainda mais sensível. Trata-se de intervenções que frequentemente impactam direitos fundamentais de elevada densidade normativa, como liberdade, intimidade, convivência familiar e presunção de inocência. A adoção automática ou padronizada de restrições contraria frontalmente a lógica constitucional, pois transforma a exceção em regra e esvazia o dever de fundamentação concreta. Como adverte Luiz Guilherme Marinoni, “a legitimidade das decisões judiciais depende da demonstração racional de sua necessidade e adequação ao caso concreto”.
A razoabilidade, por sua vez, atua como dimensão complementar da proporcionalidade, funcionando como filtro contra arbitrariedades e distorções decisórias. Não basta que a medida seja formalmente possível; é imprescindível que se revele coerente, equilibrada e compatível com a realidade fática examinada. Conforme destaca Humberto Ávila, “a razoabilidade impõe a correspondência entre o critério normativo adotado e as circunstâncias do caso concreto, vedando decisões desconectadas da lógica e da experiência”.
Em síntese, proporcionalidade e razoabilidade não constituem meras cláusulas retóricas, mas autênticos limites constitucionais ao exercício do poder jurisdicional. A restrição de direitos fundamentais demanda análise individualizada, fundamentação densa e demonstração objetiva de necessidade. Fora desses parâmetros, o que se tem não é proteção jurídica, mas risco de violação de garantias — cenário incompatível com o Estado Constitucional de Direito.
5. CONTRADITÓRIO DIFERIDO E DEVIDO PROCESSO
O mecanismo do contraditório postergado, ainda que autorizado pelo sistema jurídico em hipóteses excepcionais, encontra fundamento exclusivamente na urgência e na necessidade de evitar perecimento de direitos. Configura-se uma atenuação de natureza temporal — e não uma eliminação — da garantia do contraditório. Humberto Theodoro Júnior assinalada que, “o contraditório diferido somente se legitima quando a prévia oitiva da parte contrária comprometer a utilidade ou a eficácia da medida jurisdicional”. Fora desse contexto, a postergação do debate processual vulnera a própria essência do devido processo legal.
A Constituição Federal consagra o contraditório como garantia fundamental de participação e influência na formação das decisões judiciais. Não se cuida de mera formalidade, mas de componente essencial à legitimidade da atuação jurisdicional. Nessa linha, Lenio Streck sustenta que “o contraditório, no Estado Constitucional, não é mera ciência bilateral dos atos processuais, mas direito de efetiva participação na construção da decisão”. A decisão provisória proferida sem a oitiva prévia da parte afetada exige, portanto, rigorosa compensação procedimental subsequente.
O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente afirmado que o devido processo legal impõe a possibilidade concreta e tempestiva de revisão das decisões provisórias. A excepcionalidade da medida inaudita altera parte não autoriza a consolidação automática de restrições relevantes. Conforme entendimento consolidado, a urgência legitima a adoção inicial da providência, mas não afasta o dever de reexame sob contraditório efetivo. A ausência de oportunidade real de impugnação converte a provisoriedade em indevida definitividade, fenômeno incompatível com as garantias constitucionais.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça reconhece que decisões de significativo impacto sobre direitos individuais demandam fundamentação concreta, específica e individualizada. A jurisprudência da Corte Superior enfatiza que fórmulas genéricas ou justificativas abstratas não satisfazem o dever constitucional de motivação. Como leciona Daniel Mitidiero, “a fundamentação judicial constitui requisito de validade da decisão, sobretudo quando envolve restrições a direitos fundamentais”.
A lógica do contraditório diferido exige, portanto, dupla cautela: primeiro, na demonstração inequívoca da urgência que impede a oitiva prévia; segundo, na garantia de reavaliação célere e substancialmente motivada. Como adverte Luiz Guilherme Marinoni, “a provisoriedade jurisdicional não pode servir como atalho para decisões frágeis ou desvinculadas do dever de justificação racional”. O contraditório posterior deve ser real, efetivo e capaz de influenciar o resultado decisório.
Em síntese, o contraditório diferido constitui mecanismo constitucionalmente legítimo apenas quando preservada sua natureza excepcional e assegurada a plena reabertura do debate processual. O devido processo legal não se compatibiliza com restrições estabilizadas sem revisão substancial. A urgência pode justificar a postergação do contraditório, jamais sua neutralização.
6. NATUREZA JURÍDICA HÍBRIDA
O exame dogmático das medidas protetivas de urgência evidencia a impropriedade de seu enquadramento estrito nas categorias clássicas da teoria geral das tutelas provisórias. Embora tradicionalmente qualificadas como providências cautelares, sua estrutura normativa e seus efeitos práticos transcendem a lógica meramente instrumental. Como observa Fredie Didier Jr., “a distinção entre tutela cautelar e tutela satisfativa não se define pela nomenclatura adotada pelo legislador, mas pelos efeitos jurídicos produzidos pela decisão”. Nessa ótica funcional, as medidas protetivas exibem inequívoca feição híbrida.
A função preventiva e assecuratória — voltada à neutralização de riscos imediatos — aproxima tais medidas da tutela cautelar. Trata-se da clássica lógica de contenção de perigo, compatível com a noção de proteção contra dano iminente. Contudo, como leciona Luiz Guilherme Marinoni, “a tutela cautelar preserva a utilidade do processo, ao passo que a tutela satisfativa antecipa, ainda que provisoriamente, os efeitos materiais do provimento final”. Ao impor afastamento do lar, restrições de contato ou limitação de convivência familiar, as medidas protetivas produzem fruição imediata de efeitos substanciais, característica típica da tutela satisfativa.
A doutrina contemporânea reconhece que a realidade processual moderna desafia compartimentações rígidas. Conforme sustenta Daniel Mitidiero, “as tutelas provisórias devem ser compreendidas sob um critério funcional, atento à intensidade da intervenção estatal e à natureza dos efeitos concretamente irradiados”. Nesse contexto, a coexistência de elementos cautelares e satisfativos não representa anomalia dogmática, mas expressão de uma técnica jurisdicional orientada à efetividade dos direitos fundamentais.
Essa natureza híbrida adquire especial relevância quando analisada sob a ótica constitucional. A antecipação de efeitos materiais, ainda que provisória, exige rigoroso controle de legitimidade. Como adverte Lenio Streck, “no Estado Constitucional, nenhuma decisão que restrinja direitos pode escapar ao dever de fundamentação racional e à coerência com o sistema de garantias fundamentais”. A qualificação híbrida, portanto, intensifica — e não flexibiliza — o ônus argumentativo do julgador.
A dimensão prática das medidas protetivas reforça essa compreensão. A transitoriedade em sentido formal não afasta a potencial produção de efeitos substancialmente irreversíveis. Humberto Theodoro Júnior destaca que“a tutela provisória pode produzir consequências de difícil reversão, circunstância que impõe ao magistrado redobrada prudência na verificação dos pressupostos legais”. A técnica processual não pode ignorar a densidade dos impactos concretos, sob pena de desvirtuamento do devido processo legal.
Sob o prisma da teoria dos direitos fundamentais, a hibridez demanda aplicação rigorosa dos critérios de proporcionalidade. A intensidade da restrição deve ser compatível com a gravidade do risco identificado. Nesse sentido, Robert Alexy afirma que “princípios são mandamentos de otimização, cuja aplicação depende de ponderação racional entre direitos colidentes”. A decisão que impõe restrições relevantes, ainda que sob a justificativa da urgência, deve explicitar a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
A caracterização das medidas protetivas como instituto funcionalmente híbrido, portanto, não constitui mero exercício classificatório. Trata-se de reconhecimento dogmático com profundas implicações constitucionais. A combinação de finalidade preventiva e efeitos satisfativos impõe ao intérprete rigor argumentativo, fundamentação qualificada e controle constitucional permanente. Como sintetiza Luiz Guilherme Marinoni, “a efetividade jurisdicional não se legitima pela urgência isolada, mas pela compatibilidade entre técnica processual e garantias fundamentais”.
Em síntese, a natureza jurídica híbrida das medidas protetivas exige uma hermenêutica constitucionalmente orientada, capaz de equilibrar proteção urgente e preservação das garantias processuais. A provisoriedade não dispensa a racionalidade decisória; ao contrário, a intensifica.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conclui-se que as medidas protetivas de urgência apresentam natureza jurídica complexa, cuja legitimidade constitucional depende da observância rigorosa dos princípios do devido processo legal, proporcionalidade e fundamentação adequada. O reconhecimento de sua natureza híbrida contribui para evitar simplificações dogmáticas e decisões automatizadas.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2012.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2017.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Provisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
MITIDIERO, Daniel. Fundamentação das Decisões Judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
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